境內(nèi)居民參與公司上市前的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，這里的公司指的是SPV公司，也就是特殊目的公司，境內(nèi)居民辦理37號文備案后是可以參與的，與75號文和7號文不同，37號文在發(fā)布的時(shí)候，就對與特殊目的公司上市前的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃相關(guān)的外匯登記程序作出了明確規(guī)定。

由于在37號文發(fā)布之前，7號文就對境內(nèi)個(gè)人居民能否參與公司上市前股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃就給出了相關(guān)規(guī)定，7號文指的是《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2012]7號)，這個(gè)通知僅適用于境內(nèi)居民參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的情形。實(shí)踐中，有些地方的外管局認(rèn)為，即使境外公司在上市前制訂了股權(quán)激勵(lì)方案，但行權(quán)必須要在上市后才能辦理，此等實(shí)踐操作使得境內(nèi)居民參與境外注冊的非上市公司的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃長期處于無法實(shí)際辦理外匯登記的尷尬狀態(tài)。而現(xiàn)在37號文的發(fā)布，立即就彌補(bǔ)了這一監(jiān)管空白，讓居民參與公司上市前股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的外匯登記能得到辦理。

37號文的出現(xiàn)對之前的75號文和7號文等一些政策規(guī)定做出了補(bǔ)充，37號文對SPV特殊目的公司從股權(quán)融資擴(kuò)展至投資、融資兩者都有規(guī)定管理。據(jù)此，特殊目的公司在上市前以其股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及員工進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人在行權(quán)前都可以在外管局辦理37號文登記手續(xù)。

這里需要注意的是，37號文不適用于法人企業(yè)，如果是以企業(yè)為投資主體，需要辦理是ODI備案，也就是境外投資備案才能在境外進(jìn)行投融資，以及返程投資。37號文備案只適用于個(gè)人居民/自然人，并且是通過SPV特殊目的公司進(jìn)行投融資才可使用，自己是無法以個(gè)人的名義進(jìn)行境外投資活動的。

現(xiàn)在37號文登記辦理由銀行部門受理，如果至于期權(quán)計(jì)劃的外匯登記，銀行均會不予辦理。而且37號文登記辦理流程較為復(fù)雜和不確定性，往往會因?yàn)椴牧喜积R全和條件不符合導(dǎo)致不通過，對此，我們建議，在VIE架構(gòu)搭建時(shí)便須有全面的架構(gòu)籌劃意識，雇傭可靠的專業(yè)顧問或?qū)I(yè)代辦企業(yè)。